por Lorena Cascante<\/p>\n
La Ley de Casaci\u00f3n en su art\u00edculo 19, inciso segundo,
\nestablece que La triple reiteraci\u00f3n de un fallo de casaci\u00f3n
\nconstituye precedente jurisprudencial obligatorio y vincu
\nlante para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las leyes, ex
\ncepto para la propia Corte Suprema; esta norma le atribu
\nye a la Corte Suprema una facultad colegisladora, que se
\nconcreta cuando en sus fallos, un mismo punto de derecho,
\nes reiterado tres veces.
\nEsta triple reiteraci\u00f3n es la que permite que la jurispru
\ndencia de nuestro m\u00e1s alto tribunal de justicia alcance una
\nfunci\u00f3n creadora, constituy\u00e9ndose en una fuente importan
\nte de derecho. Su importancia radica principalmente en que
\nla jurisprudencia es, como lo dice el autor argentino Alber
\nto G. Spota, el medio principal por el cual el derecho va ar
\nmoniz\u00e1ndose con las exigencias de la vida jur\u00eddica, o sea,
\ncon las necesidades \u00e9ticas, sociales y econ\u00f3micas prevale
\ncientes. Pero sobre ella, dice adem\u00e1s: Entre el ideal de la
\ncerteza y estabilidad de las normas a fin de que la seguri
\ndad en el tr\u00e1fico jur\u00eddico no quede lesionado, y aquel ideal
\nde que el derecho se acerque a la justicia, desempe\u00f1a laju
\nrisprudencia su alt\u00edsima funci\u00f3n de armonizar lo que apa
\nrentemente resulta contradictorio: armonizar aquella cer
\nteza y estabilidad de la norma con lo fluyente y variable
\nque en su eterno devenir nos presenta la vida del derecho. 1
\nDe ah\u00ed que el estudio que se haga de la jurisprudencia
\nconstituye un aporte valioso para mejor comprender el de
\nrecho que nos rige.
\nLo dicho sobre la jurisprudencia se refleja en los fallos
\nque a continuaci\u00f3n se analizan; y sobre los cuales diremos
\nque introducen en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, en espe
\ncial en la actividad probatoria en los juicios que se siguen
\npor declaratoria judicial de paternidad, una prueba de efica
\ncia probatoria plena: el examen pericial del \u00e1cido dexosirri
\nbonucleico, o m\u00e1s conocido como la prueba del ADN; y
\nque lo hacen, fundamentados en las reglas que regulan el
\ncorrecto entendimiento humano, siguiendo las palabras de
\nE. Couture, o de la sana cr\u00edtica, como se las conoce en nues
\ntro ordenamiento procesal (art. 119 CPC); pero sobre todo,
\nfundamentados en la necesidad de que los casos sobre pa
\nternidad de menores sean resueltos conforme al mandato de
\nvelar por el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os contenido en la
\nConstituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica del Ecuador (art\u00edculo
\n48), en los documentos internacionales ratificados por
\nEcuador (numeral 1 del art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n sobre
\nlos Derechos del Ni\u00f1o) y en las leyes especiales (art\u00edculo 6
\ndel C\u00f3digo de Menores), y que en este caso espec\u00edfico se
\ncontraponen al tratamiento que sobre el tema establece el
\nC\u00f3digo Civil en lo relativo a la declaraci\u00f3n judicial de la
\npaternidad y de la maternidad.
\nPero antes, veamos qu\u00e9 dicen las sentencias de casaci\u00f3n
\nreferidas:
\nLa resoluci\u00f3n n\u00b0 83-99, dictada dentro del juicio ordina
\nrio n\u00b0 170-97 que se sigue por investigaci\u00f3n de paternidad,
\ndice lo siguiente:
\nD\u00c9CIMO CUARTO: Respecto de los cargos por violaci\u00f3n
\nde los art\u00edculos 267 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil
\ny 18 regla 3\u201d. del C\u00f3digo Civil, se considera: Dado el
\navance de la ciencia, en la actualidad cuando se trata
\ndel establecimiento de la filiaci\u00f3n si se practica un
\nexamen gen\u00e9tico el informe pericial es definitivo, ya
\nque el porcentaje de probabilidades es casi del cien por
\ncien, por lo que su conclusi\u00f3n deber\u00eda ser obligatoria
\npara el juzgador de instancia, pero ha de advertirse
\nque esta fuerza de convicci\u00f3n no lo es de cualquier in
\nforme pericial ni tampoco de cualquier examen; en
\nefecto, a) debe tratarse de un examen gen\u00e9tico o de his
\ntocompatibilidad (ADN) seg\u00fan su naturaleza espec\u00edfica
\nde conformidad con la ciencia biol\u00f3gica, pero de ningu
\nna manera est\u00e1n dotados de esta certeza los ex\u00e1menes
\nsom\u00e1ticos y hematol\u00f3gicos comparados; b) el peritaje
\nha de haberse actuado conforme a derecho, dando cum
\nplimiento a lo que dispone el art\u00edculo 260 del C\u00f3digo de
\nProcedimiento Civil, es decir el perito designado debe
\naceptar el cargo y jurar desempe\u00f1arlo fiel y legalmen
\nte, ya que si no ha precedido esta aceptaci\u00f3n, el infor
\nme del perito carecer\u00e1 de valor al tenor de lo que dis
\npone el art\u00edculo 121 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil,
\ny esto porque el perito que act\u00faa en auxilio deljuez asu
\nme una responsabilidad especial\u00edsima, que inclusive le
\npuede acarrear responsabilidades en los planos civil y
\npenal si es que no act\u00faa con fidelidad y enmarcado
\ndentro del ordenamiento legal pretendiendo inducir al
\njuez a error; y c) el informe ha de tener una conclusi\u00f3n
\nterminante, absoluta, en la que se se\u00f1ale que la proba
\nbilidad es casi del cien por cien, ya que de ser impreci
\nso y dubitativo, el juez de instancia no estar\u00e1 obligado
\na atenerse, contra su convicci\u00f3n, al juicio de perito,
\npor lo tanto, si el juzgador de instancia ha establecido
\nque un perito no acept\u00f3 el cargo ni jur\u00f3 desempe\u00f1arlo
\nfiel y legalmente, no podr\u00e1 aceptar su informe como
\nprueba id\u00f3nea al tenor de lo que disponen los art\u00edculos
\n260 y 121 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, y si, ha-
\nbi\u00e9ndose presentado informes periciales de ex\u00e1menes
\nsimplemente som\u00e1ticos y hematol\u00f3gicos comparativos
\nque no son concluyentes tanto por su misma naturaleza
\ncomo por su redacci\u00f3n resultan imprecisos
\ny dubitati
\nvos, no obstante que el juzgador de instancia insisti\u00f3 en
\nsu pedido a los peritos a fin de que precisaran el por
\ncentaje de posibilidad de paternidad que tendr\u00eda el de
\nmandado sin que este requerimiento haya sido atendido
\npor los peritos, tal juzgador no est\u00e1 obligado a atener
\nse contra su convicci\u00f3n al juicio de los peritajes, ya
\nque el aceptar o no el dictamen pericial en estas cir
\ncunstancias es de su exclusiva incumbencia y responsa
\nbilidad, no pudiendo el juzgador de casaci\u00f3n imponer
\nle convicci\u00f3n dferente. Por \u00faltimo, no se advierte que
\nen el fallo impugnado se haya violado la regla tercera
\ndel art\u00edculo 18 del C\u00f3digo Civil, ya que en ninguna par
\nte del mismo se encuentra que a una palabra t\u00e9cnica se
\nla haya dado sentido deferente de aquel que deb\u00eda darse
\nseg\u00fan esta regla, vicio que de otra parte no se ha
\nconcretado en el libelo de agravios de la recurrente.
\nPor lo tanto, no procede este cargo contra el fallo im
\npugnado.
\nM\u00e1s adelante, en el mismo fallo, se dice:
\nDECIMO SEXTO: La Sala, en fallo No. 671, de 2 de
\noctubre de 1998, las 10h00, dictado dentro del recurso
\nde casaci\u00f3n No. 16-98 expres\u00f3 su posici\u00f3n doctrinaria
\nrespecto del tema de la declaraci\u00f3n judicial de paterni
\ndad, haciendo suyas las palabras del Doctor Juan La
\nrrea Holgu\u00edn, quien en su obra \u201cIgualdad de los c\u00f3nyu
\nges e igualdad de los hijos\u201d (C.E.P. Quito, 1967, p\u00e1g.
\n85) dijo \u201cEn cuanto alfondo mismo de la investigaci\u00f3n
\nde la paternidad nuestro C\u00f3digo requiere una moderni
\nzaci\u00f3n en el sentido de facilitar la prueba de la paterni
\ndad y a\u00fan antes, en 1966 (Derecho Civil del Ecua
\ndor
\nT III, p. 228) afirm\u00f3: \u201cPuede sorprender que nues
\ntra Ley permita la declaraci\u00f3n de la paternidad sola
\nmente cuando se prueben las relaciones sexuales il\u00edci
\ntas que re\u00fanan alguna de aquellas circunstancias que
\nlas convierten en particularmente graves, al punto de
\nque normalmente ser\u00e1n delitos. Esto se debe, sin duda
\na la dificultad que ha hallado el legislador para vencer
\nla mentalidad dominante en \u00e9pocas pasadas, contrarias
\nen general a la investigaci\u00f3n de la paternidad… Si la
\nLey de modo m\u00e1s sencillo, y sin hacer distinciones
\nodiosas, permitiera la declaraci\u00f3n judicial de paterni
\ndad siempre que se demuestre que la madre tuvo rela
\nciones sexuales con el presunto padre y solo con \u00e9l, du
\nrante la \u00e9poca de la concepci\u00f3n, se facilitar\u00eda mucho la
\ninvestigaci\u00f3n de la paternidad… Poco humanitaria y
\npoco l\u00f3gica, y poco pr\u00e1ctica, resulta, pues, en este pun
\nto nuestra Ley\u201d. La reforma del C\u00f3digo Civil que se
\nprodujo por Ley No. 256-CLP promulgada en el Regis
\ntro Oficial No. 446 de 4 de junio de 1970, confirmada
\nen su vigencia por Decreto Supremo 180 publicado en
\nel Registro Oficial No. 34 de 7 de agosto de 1970, que
\nincluy\u00f3 una modfficaci\u00f3n relativa a la exigencia de
\nprueba por escrito en la hip\u00f3tesis del numeral 3\u201d. del
\nart\u00edculo 300, actual art\u00edculo 267, aunque \u201cconstituy\u00f3
\nun notable avance en la materia, a favor de los hijos\u201d
\n(Juan Larrea Holgu\u00edn: Manual Elemental de Derecho
\nCivil del Ecuador 4a. ed. CEP, Quito, s\/a, p. 437), sin
\nembargo no ha bastado para que deje de ser sorpren
\ndente la posici\u00f3n de nuestro derecho positivo sobre la
\nmateria, la que sigue siendo poco humanitaria y poco
\nl\u00f3gica; la Sala considera que las disposiciones limitan
\ntes antes se\u00f1aladas han quedado t\u00e1citamente deroga
\ndas por ser contrarias al principio constitucional con
\ntenido en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica del
\nEstado y que en todo caso en que se pruebe dentro del
\nproceso que la madre tuvo relaciones sexuales con el
\npresunto padre y solo con \u00e9l durante la \u00e9poca de la con
\ncepci\u00f3n, el juez est\u00e1 en el deber de declarar la paterni
\ndad, sin hacer distinciones odiosas y en forma sencilla,
\ne inclusive para el perfecto esclarecimiento de la cues
\nti\u00f3n dispondr\u00e1 de oficio, como diligencia para mejor
\nproveer el examen de histocompatibilidad, cuando ello
\nsea posible atendiendo a la capacidad econ\u00f3mica de las
\npartes, al tenor de lo que dispone el art\u00edculo 122 del
\nC\u00f3digo de Procedimiento Civil, conforme lo reclama
\ncon tanta raz\u00f3n el autor citado, ya que de esta manera
\nse hace efectiva la garant\u00eda consagrada en la norma
\nconstitucional antes citada, que dice: \u201cSer\u00e1 obligaci\u00f3n
\ndel Estado, la sociedad
\ny la familia, promover con m\u00e1
\nxima prioridad el desarrollo integral de ni\u00f1os y adoles
\ncentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En
\ntodos los casos se aplicar\u00e1 el principio del inter\u00e9s su
\nperior de los ni\u00f1os, y sus derechos prevalecer\u00e1n sobre
\nlos de los dem\u00e1s. (Resoluci\u00f3n publicada en el Registro
\nOficial n\u00b0 159 de 29 de marzo de 1999 y en la Gaceta
\nJudicial Serie XVI n\u00b0 1, p. 29).
\nLa resoluci\u00f3n n\u00b0 183-99, dictada dentro del juicio ordi
\nnario n\u00b0 150-98 que se sigue por declaraci\u00f3n judicial de pa
\nternidad, dice lo siguiente:
\nCUARTO: Es oportuno destacar que las disposiciones
\ndel C\u00f3digo Civil sobre declaracionesjudiciales de paterni
\ndad fueron expedidas en una \u00e9poca plagada de prejuicios
\nen contra de la filiaci\u00f3n de los ni\u00f1os concebidos fuera del
\nmatrimonio y en que la ciencia no hab\u00eda logrado encontrar
\nmedios id\u00f3neos para la investigaci\u00f3n biol\u00f3gica de la pater
\nnidad, el ni\u00f1o pr\u00e1cticamente era un objeto de la relaci\u00f3n
\njur\u00eddica de esa investigaci\u00f3n; los verdaderos sujetos de esa
\nrelaci\u00f3n eran los padres; pues la conducta observada por
\nellos durante la concepci\u00f3n del hijo era la determinante
\npara la declaraci\u00f3n judicial de la paternidad, o no. El ac
\ntual C\u00f3digo de Menores; la Convenci\u00f3n sobre los Derechos
\ndel Ni\u00f1o, de la que el Ecuador es parte
\ny es Ley de la Re
\np\u00fablica por hacer sido ratficada y publicada en el Regis
\ntro Oficial, y la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica del
\nEcuador consagran preceptos que defieren sustancialmen
\nte de las disposiciones del C\u00f3digo Civil. De otro lado, la
\nciencia ha descubierto que la paternidad de un ni\u00f1o es po
\nsible determinar pr\u00e1cticamente con total certeza a trav\u00e9s
\nde la prueba del ADN. -Los preceptos legales por un lado,
\ny la ciencia, por otro, han convertido en obsoletas las re
\nglas r\u00edgidas para la declaraci\u00f3n judicial de la paternidad
\ndel C\u00f3digo Civil. – Los c\u00f3digos modernos de otros pa\u00edses
\nque conten\u00edan normas iguales o similares al nuestro, las
\nhan modificado radicalmente.- Es hora de que nuestra le
\ngislaci\u00f3n siga esa corriente y establezca reglas actualiza
\ndas y precisas para el efecto. Sin embargo, estimamos que
\npara la declaraci\u00f3n judicial de la paternidad los jueces y
\ntribunales de la Funci\u00f3n Judicial, en aplicaci\u00f3n de los ins
\ntrumentos legales citados, que han reformado t\u00e1citamente
\nlas disposiciones referidas del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como tam
\nbi\u00e9n de conformidad con las reglas de la sana cr\u00edtica pre
\nvistas por el art\u00edculo 119 del C\u00f3digo de Procedimiento Ci
\nvil, uno de cuyos competentes son las bases cient\u00edficas y,
\nque trat\u00e1ndose de la declaraci\u00f3n judicial de la paternidad,
\nes la prevalencia de los dict\u00e1menes periciales basados en
\nel examen del ADN. Por cierto estos dict\u00e1menes han de ser
\nde laboratorios serios y confiables ci\u00f1\u00e9ndose a las rituali
\ndades previstas en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil para
\nla prueba pericial.
\nPero adem\u00e1s, el mismo fallo introduce el siguiente efec
\nto importante:
\nEn vista de que en todos los casos, esto es sin excep
\nci\u00f3n, en la administraci\u00f3n de justicia se debe aplicar el
\nprincipio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, preceptuado por el
\nart\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n y el art\u00edculo 3 de la Conven
\nci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, las resoluciones sobre fi
\nliaci\u00f3n de menores concebidosfuera del matrimonio dicta
\ndas sin la prueba del ADN, o de otras de igual o mayor va
\nlor que la ciencia vaya descubriendo, no causar\u00edan autori
\ndad de cosa juzgada sustancial. (Gaceta Judicial Serie 16
\nn\u00b0 1, p. 37)
\nFinalmente la resoluci\u00f3n n\u00b0 480-99, dictada dentro del
\njuicio ordinario n\u00b0 62-99 que se sigue por investigaci\u00f3n de
\npaternidad, y que recoge el criterio expuesto en el proceso
\nde casaci\u00f3n
\n0 268-98, mediante resoluci\u00f3n n\u00b0 464-99, dice
\nlo siguiente:
\nDe acuerdo con la doctrina consagrada por nuestro or
\ndenamiento legal, la filiaci\u00f3n resulta por los v\u00ednculos de la
\nsangre. Respecto de la prueba de la maternidad no hay dificultad
\nporque se manifiesta por el embarazo y el parto, he
\nchos materiales visibles. En cambio, la paternidad resulta
\nde la concepci\u00f3n y la concepci\u00f3n no puede establecerse ma
\nterialmente mediante el testimonio de terceros o exdmenes
\nmorfol\u00f3gicos. Estos elementos de prueba constituyen sim
\nples indicios, conjeturas, probabilidades que hagan presu
\nmir las relaciones sexuales de los presuntos padres en la
\n\u00e9poca de la concepci\u00f3n. En la actualidad, los avances de la
\nciencia han permitido encontrar un medio de prueba feha
\nciente para la investigaci\u00f3n biol\u00f3gica de la paternidad y de
\nterminar pr\u00e1cticamente con total certeza el padre de una
\npersona. Es la prueba del ADN, la misma que no se ha rea
\nlizado en el presente juicio.
\nM\u00e1s adelante en el fallo se recoge el criterio: Las reso
\nluciones jadiciales sobre filiaci\u00f3n de menores concebidos
\nfuera del matrimonio dictados sin \u00a1aprueba del ADN, o de
\notras de igual o de mayor valor que la ciencia vaya descu
\nbriendo, no causan autoridad de cosa juzgada sustancial,
\ncomo ya lo dijo esta Sala en fallo pronunciado en el juicio
\nN\u00b0. 150-99 de 22 de marzo de 1999 mediante Resoluci\u00f3n
\n1 83-99 y la Resoluci\u00f3n N\u201d. 464-99, dictada el 1 de septiem
\nbre de 1999 en el proceso de casaci\u00f3n N\u00b0. 268-99.
\nAnalicemos en detalle algunos aspectos que aportan los
\nfallos citados.
\n1. La valoraci\u00f3n de la prueba judicial
\nEn un proceso, cuando el juez adopta una decisi\u00f3n so
\nbre la litis, lo hace fundamentado en la prueba; es indispen
\nsable, como ense\u00f1a Hernando Devis Echand\u00eda, que el juez
\nse considere convencido por ella y decida con arreglo a lo
\nque considera que es la verdad; aunque dicho convenci
\nmiento no sea m\u00e1s que una creencia de que conoce la ver
\ndad. 2
\nAhora bien, aquella operaci\u00f3n mental que tiene por fin
\nconocer el m\u00e9rito o valor de convicci\u00f3n que pueda deducirse
\ndel contenido de la prueba, es lo que se conoce como va
\nloraci\u00f3n o apreciaci\u00f3n de la prueba. 3
\nLos autores Eduardo Couture y Jaime Guasp vinculan la
\nvaloraci\u00f3n con la determinaci\u00f3n de la eficacia concreta de
\nla prueba sobre la decisi\u00f3n que el magistrado debe expedir. 4
\nGuasp sostiene que, dado que la funci\u00f3n de la prueba es
\nproducir la convicci\u00f3n psicol\u00f3gica del Juzgador en torno a
\nla existencia o inexistencia de un dato procesal determina
\ndo, apreciar la prueba procesal no puede querer decir sino
\nexpresar el resultado psicol\u00f3gico de las operaciones proba
\ntorias: exteriorizar la convicci\u00f3n del juez tal como \u00e9sta sur
\nge al finalizar los actos de prueba.
\nY dice adem\u00e1s este autor
\ncoincidiendo en ello con Devis Echand\u00eda, que la convicci\u00f3n
\npsicol\u00f3gica del juzgador no es un ente ideado te\u00f3ricamen
\nte, sino una realidad, si bien una realidad que consiste en
\nuna creencia.
\nPara Leo Rosenberg, la valoraci\u00f3n o apreciaci\u00f3n de la
\nprueba es el examen de si la prueba est\u00e1 lograda, seg\u00fan es
\nte autor; esto se realiza mediante la comparaci\u00f3n del resul
\ntado de la prueba con el tema 5.
\nSantiago Pereira Campos, participante en las Xas. Jor
\nnadas Nacionales de Derecho Procesal Uruguayo, en lo ati
\nnente a actividad probatoria distingue entre los conceptos
\nde eficacia y valoraci\u00f3n de la prueba; y dice: la eficacia de
\nla prueba est\u00e1 conformada por su poder de convicci\u00f3n so
\nbre el juez; la valoraci\u00f3n es la operaci\u00f3n intelectual de juz
\ngarla, valorarla. 6
\nSin embargo, a\u00fan para aquellos autores que no distin
\nguen entre valoraci\u00f3n y eficacia, la valoraci\u00f3n conlieva una
\noperaci\u00f3n mental; y en ella, como lo dice Devis Echand\u00eda,
\nentran en juego algunas operaciones sensoriales e intelec
\ntuales como la percepci\u00f3n, la representaci\u00f3n y el razona
\nmiento; pero tambi\u00e9n intervienen las reglas de la sana cr\u00edti
\nca (l\u00f3gica basada en reglas de la experiencia: f\u00edsicas, mora
\nles, sociales, sicol\u00f3gicas, t\u00e9cnicas, cient\u00edficas, etc.) y otros
\nconocimientos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos. 7
\n2. Prueba legal o prueba tasada vs. prueba libre o
\napreciaci\u00f3n conforme a la sana cr\u00edtica
\nEste convencimiento o certeza, o determinaci\u00f3n de la
\neficacia, puede ser de dos tipos: personal (llamada tambi\u00e9n
\nmoral, subjetiva y real) y legal (llamada tambi\u00e9n subjetiva
\ny formal); el primero, cuando el convencimiento o certeza
\nderiva de la libre apreciaci\u00f3n por parte del juez de la prue
\nba; y del segundo tipo, cuando el convencimiento o certeza
\nderiva del m\u00e9rito obligatorio que la ley le asigna a una
\nprueba determinada.
\nEstos dos tipos corresponden, cada uno, a dos sistemas
\nque la doctrina llama: 1. sistema de tarifa legal o prueba le
\ngal; y 2. sistema de libre convicci\u00f3n o pruebas libres.
\nRefiri\u00e9ndose al sistema de tarifa legal, E. Couture, si
\nguiendo a Carlos Fumo, sostiene que: Pruebas legales son
\naquellas en las cuales la ley se\u00f1ala por anticipado al juez
\nel grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio
\nprobatorio; es decir que, por un acto de autoridad, se aspi
\nraba a se\u00f1alar de antemano el resultado de los procesos in
\ntelectuales del juez. 9En cambio, sobre la sana cr\u00edtica opina
\nque este sistema introduce un principio regulador, ya no del
\nresultado de la valoraci\u00f3n, sino de la actividad intelectual
\ndel juez frente a la prueba.\u2019\u00b0 Este principio consiste en re
\nglas que son, ante todo, las reglas del correcto entendimien
\nto human; en ellas interfieren las reglas de la l\u00f3gica con las
\nreglas de la experiencia del juez.\u2019 Estas reglas no le permi
\nten al juez razonar discrecional o arbitrariamente; pero son
\npreceptos que los fil\u00f3sofos llaman de higiene mental, tendientes
\na asegurar el m\u00e1s certero y eficaz razonamiento. 12
\nEs importante resaltar, como lo hace Couture, que el sis
\ntema de la sana cr\u00edtica o libre apreciaci\u00f3n, si bien da liber
\ntad al juez para determinar la eficacia de la prueba, no es un
\nsistema arbitrario. Santiago Pereira Campos afirma que en
\nji<\/p>\n
el sistema de la libre convicci\u00f3n, el valor o m\u00e9rito probato
\nrio es determinado por el juez, pero \u00e9ste debe \u2014de todos mo
\ndos- fundar su fallo. Este autor, siguiendo las ense\u00f1anzas de
\nTeitelbaum, sostiene que el sistema de la prueba racional o
\nsana cr\u00edtica excluye la predeterminaci\u00f3n legal de la prueba,
\npero no implica discrecionalidad total, sino determinadas
\nreglas l\u00f3gicas y de experiencia que el juez debe seguir, y si
\nbien la ley no regula su eficacia, consagra ciertas normas
\nque en definitiva son reglas de l\u00f3gica y de experiencia, co
\nmo la edad de los testigos, que no se les permita leer apun
\ntes al tiempo de la deposici\u00f3n. Las reglas de la sana cr\u00edtica
\nproyectadas en la prueba constituyen un standard jur\u00eddico:
\nsu valor como tal radica en que consisten en una parte sufi
\ncientemente precisa (las reglas de la l\u00f3gica formal) y en
\notra lo suficientemente pl\u00e1stica (las m\u00e1ximas o adverten
\ncias de la experiencia) como para procurar la justicia de las
\nsituaciones particulares; as\u00ed, que los hombres mantienen
\nuna l\u00ednea habitual de conducta, que los hechos se desen
\nvuelven de acuerdo con las previsiones regulares de la ex
\nperiencia 13.
\nSobre las reglas probatorias legales, que es como Ro
\nsenberg se refiere a la prueba tasada, dice que ellas condu
\ncen a establecer la verdad o falsedad de una afirmaci\u00f3n, sin
\ntener en cuenta la convicci\u00f3n judicial, pero pone \u00e9nfasis de
\nque deben haberse cumplido los presupuestos de que hace
\ndepender la ley los efectos de ese establecimiento.\u2019 4Caso
\ncontrario, el juez deber\u00e1 valorar la prueba conforme a la sa
\nna cr\u00edtica.
\nAhora bien, hist\u00f3ricamente el sistema de tarifa legal re
\npresent\u00f3 un avance trascendental en la administraci\u00f3n de
\njusticia y en el ordenamiento jur\u00eddico general de los Esta
\ndos, al excluir los medios b\u00e1rbaros, fan\u00e1ticos o matem\u00e1ti
\ncos que caracterizaron un determinado per\u00edodo.
\nE. Couture, cita algunos ejemplos de pruebas legales o
\ntasadas: en el Fuero Real de Espa\u00f1a estaba excluido, por re
\ngla general, el testimonio de la mujer. Sin embargo, eran
\nadmitidos sus dichos para atestiguar cosas que fueron o\u00eddas
\no hechas, en ba\u00f1o, horno, molino, r\u00edo, fuente, hilados, teji
\ndos, partos, hechos mujeriles y no en otra cosa. El Esp\u00e9cu
\nlo graduaba el valor de los testigos imponiendo al juez so
\nbrios criterios de estimaci\u00f3n. Los ancianos deben ser m\u00e1s
\ncre\u00eddos que los mancebos, porque vieron m\u00e1s y pasaron
\nm\u00e1s las cosas. El hidalgo debe ser cre\u00eddo m\u00e1s que el villa
\nno, pues parece que guardar\u00e1 m\u00e1s de caer en verg\u00fcenza
\npor s\u00ed; ypor su linaje. El rico debe ser m\u00e1s cre\u00eddo que el po
\nbre, pues el pobre puede mentir por codicia o por prome
\nsa.Y m\u00e1s cre\u00eddo debe ser el var\u00f3n que la mujer, porque tie
\nne el seso m\u00e1s cierto y m\u00e1s firme. La Partida Tercera, en
\ncambio, est\u00e1 muy dominada por el criterio de la prueba arit
\nm\u00e9tica. Dos testigos id\u00f3neos hacen plena prueba que obli
\nga al juez. Si las dos partes presentan testigos en igual n\u00fa
\nmero, prevalecen los que son de mejor fama. Si los testigos
\nde ambas partes son de igual fama, predomina el mayor n\u00fa
\nmero. Si se trata de probar la falsedad de un instrumento
\nprivado, se requieren dos testigos. Si la falsedad se encuen
\ntra en instrumento p\u00fablico no alcanzan dos, sino que se re
\nquieren cuatro. Para probar el pago cuando la deuda consta
\nen instrumento p\u00fablico, son indispensables cinco testigos.
\nEn los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos,
\ny ocho si el testador fuese ciego, etc.\u2019 5
\nSin embargo, a criterio del autor colombiano Devis
\nEchand\u00eda la civilizaci\u00f3n occidental ha superado su necesi
\ndad desde hace dos siglos y s\u00f3lo por nefasta tradici\u00f3n se
\nconserv\u00f3 en el proceso civil hasta hace pocos a\u00f1os.\u2019 6
\nDe igual criterio es Jaime Guasp, para quien el sistema
\nde la prueba legal o tasada tiene que ser cient\u00edficamente re
\nchazado; por cuanto estima que las nornws de derecho son
\ninid\u00f3neas para ordenar una eficacia probatoria, dado el
\nsentido de la prueba misma. Pues siendo la norma jur\u00eddica
\nun imperativo, va dirigida a inclinar en cierto sentido la
\nvoluntad de un sujeto
\ny no es apta por naturaleza para im
\nponersefrente a otras actividades de la personalidad, entre
\nellas, las creencias.
\nY dice a\u00fan m\u00e1s: El fen\u00f3meno de la
\nprueba legal o prueba tasada constituye una anormalidad
\njur\u00eddica, ya que, destinadas, por esencia, todas la opera
\nciones probatorias a convencer al Juez de la existencia o
\ninexistencia de un dato procesal determinado, en el mo
\nmento de llegar a la obtenci\u00f3n del resultado de dichas ope
\nraciones se prescinde de tal convicci\u00f3n
\ny se la sustituye por
\nun imperativo legal.\u2019 7
\nCouture es coincidente en que la prueba legal corres
\npondi\u00f3 a una etapa hist\u00f3rica en la cual el legislador aspira
\nba a regular de antemano, con la m\u00e1xima extensi\u00f3n posible,
\nla actividad mental del juez en el an\u00e1lisis de la prueba.\u2019 8Pe
\nro Devis Echand\u00eda sostiene que esto hoy no se justifica, por
\ncuanto la preparaci\u00f3n de los jueces es mayor.
\nPese a lo dicho, Devis Echand\u00eda tambi\u00e9n indica c\u00f3mo las
\nnormas o reglas de la sana cr\u00edtica pueden trasformarce en re
\nglas de car\u00e1cter jur\u00eddico, en el sentido de que se convierten
\nen mandatos legales imperativos que el juez debe aceptar y
\naplicar sin valoraci\u00f3n subjetiva o personal; y es que, como
\nindica el autor citado, es evidente que las normas consagra
\ndas en la tarifa legal son reglas l\u00f3gicas y de experiencia aco
\ngidas por el legislador de manera abstracta, con el fin de di
\nrigir el criterio del juez; o sea, son la l\u00f3gica y la experiencia
\ndel legislador, mas no la del juez ni la del abogado litigante.
\nEn un sistema de libre apreciaci\u00f3n existe adem\u00e1s la diferen
\ncia sustancial de que esas reglas son concretas, para casos
\nespec\u00edficos examinados, mientras que en la tarifa legal son
\nabstractos o de car\u00e1cter general. Son las reglas de la sana cr\u00ed
\ntica que constituyen un est\u00e1ndarjur\u00eddico, esto es, un crite
\nrio permanente para la valoraci\u00f3n de la prueba judicial; pe
\nro no son inflexibles ni est\u00e1ticas; porque son tomadas del
\nnormal comportamiento social e individual, que est\u00e1 sujeto
\na las leyes de la evoluci\u00f3n cultural, t\u00e9cnica, cient\u00edfica, moral
\ny econ\u00f3mica. Su naturaleza y flexibilidad son similares a las
\nde las reglas o m\u00e1ximas de la experiencia.\u2019 9
\nA criterio del
\nautor, estas reglas provienen de la legislaci\u00f3n, pero en au
\nsencia de \u00e9stas, han sido las costumbres judiciales las que
\nhan regulado la actividad probatoria, desde tiempos anti
\nqu\u00edsimos;
\ny lo han hecho, ora sujetando aljuez a reglas abs
\ntractas preestablecidas que le se\u00f1alan la conclusi\u00f3n que
\nforzosamente debe aceptar en presencia o ausencia de de
\nterminados medios de prueba (que es el sistema conocido
\ncomo tarifa legal); ora otorg\u00e1ndole, por el contrario, facul
\ntades para que haga una libre valoraci\u00f3n personal y concre
\nta del
\nEn
\nmaterial
\nigual sentido,
\nprobatorio. 2\u201d
\nJaime Guasp afirma que Las reglas de
\nla sana cr\u00edtica o del criterio humano o son definidasjur\u00eddi
\ncamente por la ley o la jurisprudencia, y entonces se con
\nvierten en preceptos de derecho y hacen de la prueba una
\nprueba tasada, o bien no se consideran como mandatos, si
\nno como simples indicaciones, y la prueba sigue siendo li
\nbre, con lo que la alusi\u00f3n a tales reglas resulta te\u00f3ricamen
\nte, aunque no pr\u00e1cticamente est\u00e9ril.
\nY por ello, el autor es
\npa\u00f1ol sostiene que aunque la ley atribuye cierto valor espe
\nc\u00edfico a la eficacia de ciertas pruebas particulares, el Tribu
\nnal Supremo, a trav\u00e9s de su jurisprudencia, ha admitido la
\n134 Eficacia de la prueba del ADN
\napreciaci\u00f3n conjunta de la prueba, que devuelve al juzgador
\nla libertad de valorar la pruebas. 2t
\nPietro Castro justifica el establecimiento de ciertas re
\nglas acerca del valor de las pruebas no s\u00f3lo en la persisten
\ncia de ciertos criterios antiguos, sino tambi\u00e9n en la necesi
\ndad de proteger a determinados medios de prueba, por ra
\nzones de conveniencia y de seguridad jur\u00eddica. 22
\nSobre lo dicho, nos interesa resaltar lo siguiente:
\n1.- El sistema de valoraci\u00f3n conforme a la prueba tasada tie
\nne, al igual que el sistema de libre apreciaci\u00f3n, funda
\nmento en las reglas de la sana cr\u00edtica; entre las cuales es
\nt\u00e1 la sujeci\u00f3n del pensamiento a las leyes de la t\u00e9cnica
\ncient\u00edfica.
\nComo se vio en los fallos analizados, la prueba del
\nADN, gracias al avance de la ciencia, ha alcanzado un
\ngrado de confiabilidad muy alto; por lo que negar su va
\nlor ser\u00eda desconocer los estudios cient\u00edficos al respecto.
\n2.- Para que la prueba del ADN sea obligatoria para el juzga
\ndor, y conforme se confirma en uno de los fallos, debe
\ncumplir con ciertos presupuestos o requisitos: a) debe tra
\ntarse de un examen gen\u00e9tico o de histocompatibilidad
\n(ADN) dotados de certeza; se excluyen los ex\u00e1menes so
\nm\u00e1ticos y hematol\u00f3gicos comparados; b) el peritaje ha de
\nhaberse actuado conforme a derecho, dando cumplimien
\nto a lo que dispone el art\u00edculo 260 del C\u00f3digo de Proce
\ndimiento Civil; y c) el informe ha de tener una conclu
\nSi\u00f3n terminante, absoluta, en la que se se\u00f1ale que la pro
\nbabilidad es casi del cien por cien. Como bien se\u00f1alan los
\nfallos, si la prueba no re\u00fane dichos requisitos, el juez no
\nestar\u00e1 obligado a atenerse contra su convicci\u00f3n; con lo
\ncual la prueba pierde su car\u00e1cter de legal o tasada.
\n3.- El establecimiento de una prueba cuyo grado de conven
\ncimiento est\u00e1 determinado en la ley (prueba tasada), tie
\nne su fundamento en la sana cr\u00edtica, pero tambi\u00e9n se jus
\ntifica por el inter\u00e9s que permite tutelar.
\nVimos que la jurisprudencia da vida a las normas jur\u00eddi
\ncas ajust\u00e1ndolas al normal comportamiento social e in
\ndividual, pero tambi\u00e9n, permite aplicar a una realidad
\nconcreta una tendencia que puede no estar manifestada
\nen el conjunto de la legislaci\u00f3n. En los fallos citados, la
\nCorte Suprema declara t\u00e1citamente derogadas las nor
\nmas del C\u00f3digo Civil, por ser contrarias a principios del
\ninter\u00e9s superior del ni\u00f1o; y resuelve que para declarar
\nla paternidad bastar\u00e1 con una prueba de ADN al menor,
\nsin importar la conducta observada por los padres du
\nrante la concepci\u00f3n del hijo; todo ello evidencia la ra
\nz\u00f3n o conveniencia de fijar para estos casos una prueba
\ntasada.
\n4.- La Corte Suprema, a trav\u00e9s de sus fallos de triple reitera
\nci\u00f3n, asigna un valor adicional a la prueba del ADN que
\nconsiste en que aquellas resoluciones sobre filiaci\u00f3n de
\nmenores concebidos fuera del matrimonio dictadas sin la
\nmencionada prueba no causar\u00edan autoridad de cosa juz
\ngada sustancial o material. Dicha declaraci\u00f3n abre la
\npuerta para que se pueda renovar la contienda en iguales
\ncondiciones, dejando de lado el principio del non bis in
\nidem, y prevaleciendo aquel del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.
\n5. Finalmente, cabe resaltar que si bien los fallos se refieren
\na la prueba del ADN, la Corte deja abierta la posibilidad
\nde que otras pruebas de igual o mayor valor que la cien
\ncia vaya descubriendo tengan el mismo valor probatorio
\ny efecto procesal.<\/p>\n
Notas
\n1. Spota, Alberto, El Juez, El Abogado y la formaci\u00f3n del derecho a trav\u00e9s de la jurispru
\ndencia, 2da. Reimpresi\u00f3n, editorial Depalma, Buenos Aires, 1989.
\n2. Devis Echand\u00eda, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II: Pruebas
\nJudiciales, d\u00e9cima edici\u00f3n, editorial Biblioteca Jur\u00eddica Dilce, Medell\u00edn, 1994, p. 70.
\n3. Devis Echand\u00eda, op. cit., p. 99.
\n4. Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edici\u00f3n, editorial
\nDepalma, Buenos Aires, 1981, p. 257; Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomo 1,
\ntercera edici\u00f3n, editorial Instituto de Estudios Pol\u00edticos, Madrid, p. 338.
\n5. Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo 2, editorial Ediciones
\nJur\u00eddicas Europa-Am\u00e9rica EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 206.
\n6. Actividad probatoria: sus diferentes momentos: 1) proposici\u00f3n, 2) admisi\u00f3n, 3) orde
\nnaci\u00f3n, 4) asunci\u00f3n, 5) valoraci\u00f3n Relato General Xas. Jornadas Nacionales de Derecho
\nProcesal, Selva A. Klett, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1\/1999, Fundaci\u00f3n
\nde Cultura Universitaria, Montevideo.
\n7. Devis Echand\u00eda, op. cit. p. 100 a 101
\n8. Devis Echand\u00eda, op. cit., p. 80
\n9. Couture, op. cit., p268
\n10. Couture, op. cit. P. 270
\n11. Couture, op. cit., p. 270
\n12. Couture, op. cit., p. 271
\n13. Revista de Derecho Procesal Uruguayo, op. cit., p. 76
\n14. Rosenberg. P 207
\n15. Couture, op. cit., p. 269
\n16. Devis Echand\u00eda, op. cit., p. 33
\n17. Jaime Guasp, op. cit., p. 338 y 339
\n18. Couture, op. cii p. 270
\n19. Devis Echand\u00eda, op. cit. p. 102
\n20. Devis Echand\u00eda, op. cit., p. 33
\n21. Jaime Guasp, op. cit. p. 339
\n22. Pietro Castro, P. 152<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Prueba del ADN en los Juicios por declaraci\u00f3n Judicial de paternidad por Lorena Cascante La Ley de Casaci\u00f3n en su art\u00edculo 19, inciso segundo, establece que La triple reiteraci\u00f3n de un fallo de casaci\u00f3n constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vincu lante para la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[2],"tags":[22,52],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/213"}],"collection":[{"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=213"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/213\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=213"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=213"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/ecuador.leyderecho.org\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=213"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}