Prueba del ADN en los Juicios por declaración Judicial de paternidad
por Lorena Cascante
La Ley de Casación en su artículo 19, inciso segundo,
establece que La triple reiteración de un fallo de casación
constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vincu
lante para la interpretación y aplicación de las leyes, ex
cepto para la propia Corte Suprema; esta norma le atribu
ye a la Corte Suprema una facultad colegisladora, que se
concreta cuando en sus fallos, un mismo punto de derecho,
es reiterado tres veces.
Esta triple reiteración es la que permite que la jurispru
dencia de nuestro más alto tribunal de justicia alcance una
función creadora, constituyéndose en una fuente importan
te de derecho. Su importancia radica principalmente en que
la jurisprudencia es, como lo dice el autor argentino Alber
to G. Spota, el medio principal por el cual el derecho va ar
monizándose con las exigencias de la vida jurídica, o sea,
con las necesidades éticas, sociales y económicas prevale
cientes. Pero sobre ella, dice además: Entre el ideal de la
certeza y estabilidad de las normas a fin de que la seguri
dad en el tráfico jurídico no quede lesionado, y aquel ideal
de que el derecho se acerque a la justicia, desempeña laju
risprudencia su altísima función de armonizar lo que apa
rentemente resulta contradictorio: armonizar aquella cer
teza y estabilidad de la norma con lo fluyente y variable
que en su eterno devenir nos presenta la vida del derecho. 1
De ahí que el estudio que se haga de la jurisprudencia
constituye un aporte valioso para mejor comprender el de
recho que nos rige.
Lo dicho sobre la jurisprudencia se refleja en los fallos
que a continuación se analizan; y sobre los cuales diremos
que introducen en nuestro ordenamiento jurídico, en espe
cial en la actividad probatoria en los juicios que se siguen
por declaratoria judicial de paternidad, una prueba de efica
cia probatoria plena: el examen pericial del ácido dexosirri
bonucleico, o más conocido como la prueba del ADN; y
que lo hacen, fundamentados en las reglas que regulan el
correcto entendimiento humano, siguiendo las palabras de
E. Couture, o de la sana crítica, como se las conoce en nues
tro ordenamiento procesal (art. 119 CPC); pero sobre todo,
fundamentados en la necesidad de que los casos sobre pa
ternidad de menores sean resueltos conforme al mandato de
velar por el interés superior de los niños contenido en la
Constitución Política de la República del Ecuador (artículo
48), en los documentos internacionales ratificados por
Ecuador (numeral 1 del artículo 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño) y en las leyes especiales (artículo 6
del Código de Menores), y que en este caso específico se
contraponen al tratamiento que sobre el tema establece el
Código Civil en lo relativo a la declaración judicial de la
paternidad y de la maternidad.
Pero antes, veamos qué dicen las sentencias de casación
referidas:
La resolución n° 83-99, dictada dentro del juicio ordina
rio n° 170-97 que se sigue por investigación de paternidad,
dice lo siguiente:
DÉCIMO CUARTO: Respecto de los cargos por violación
de los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil
y 18 regla 3”. del Código Civil, se considera: Dado el
avance de la ciencia, en la actualidad cuando se trata
del establecimiento de la filiación si se practica un
examen genético el informe pericial es definitivo, ya
que el porcentaje de probabilidades es casi del cien por
cien, por lo que su conclusión debería ser obligatoria
para el juzgador de instancia, pero ha de advertirse
que esta fuerza de convicción no lo es de cualquier in
forme pericial ni tampoco de cualquier examen; en
efecto, a) debe tratarse de un examen genético o de his
tocompatibilidad (ADN) según su naturaleza específica
de conformidad con la ciencia biológica, pero de ningu
na manera están dotados de esta certeza los exámenes
somáticos y hematológicos comparados; b) el peritaje
ha de haberse actuado conforme a derecho, dando cum
plimiento a lo que dispone el artículo 260 del Código de
Procedimiento Civil, es decir el perito designado debe
aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fiel y legalmen
te, ya que si no ha precedido esta aceptación, el infor
me del perito carecerá de valor al tenor de lo que dis
pone el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil,
y esto porque el perito que actúa en auxilio deljuez asu
me una responsabilidad especialísima, que inclusive le
puede acarrear responsabilidades en los planos civil y
penal si es que no actúa con fidelidad y enmarcado
dentro del ordenamiento legal pretendiendo inducir al
juez a error; y c) el informe ha de tener una conclusión
terminante, absoluta, en la que se señale que la proba
bilidad es casi del cien por cien, ya que de ser impreci
so y dubitativo, el juez de instancia no estará obligado
a atenerse, contra su convicción, al juicio de perito,
por lo tanto, si el juzgador de instancia ha establecido
que un perito no aceptó el cargo ni juró desempeñarlo
fiel y legalmente, no podrá aceptar su informe como
prueba idónea al tenor de lo que disponen los artículos
260 y 121 del Código de Procedimiento Civil, y si, ha-
biéndose presentado informes periciales de exámenes
simplemente somáticos y hematológicos comparativos
que no son concluyentes tanto por su misma naturaleza
como por su redacción resultan imprecisos
y dubitati
vos, no obstante que el juzgador de instancia insistió en
su pedido a los peritos a fin de que precisaran el por
centaje de posibilidad de paternidad que tendría el de
mandado sin que este requerimiento haya sido atendido
por los peritos, tal juzgador no está obligado a atener
se contra su convicción al juicio de los peritajes, ya
que el aceptar o no el dictamen pericial en estas cir
cunstancias es de su exclusiva incumbencia y responsa
bilidad, no pudiendo el juzgador de casación imponer
le convicción dferente. Por último, no se advierte que
en el fallo impugnado se haya violado la regla tercera
del artículo 18 del Código Civil, ya que en ninguna par
te del mismo se encuentra que a una palabra técnica se
la haya dado sentido deferente de aquel que debía darse
según esta regla, vicio que de otra parte no se ha
concretado en el libelo de agravios de la recurrente.
Por lo tanto, no procede este cargo contra el fallo im
pugnado.
Más adelante, en el mismo fallo, se dice:
DECIMO SEXTO: La Sala, en fallo No. 671, de 2 de
octubre de 1998, las 10h00, dictado dentro del recurso
de casación No. 16-98 expresó su posición doctrinaria
respecto del tema de la declaración judicial de paterni
dad, haciendo suyas las palabras del Doctor Juan La
rrea Holguín, quien en su obra “Igualdad de los cónyu
ges e igualdad de los hijos” (C.E.P. Quito, 1967, pág.
85) dijo “En cuanto alfondo mismo de la investigación
de la paternidad nuestro Código requiere una moderni
zación en el sentido de facilitar la prueba de la paterni
dad y aún antes, en 1966 (Derecho Civil del Ecua
dor
T III, p. 228) afirmó: “Puede sorprender que nues
tra Ley permita la declaración de la paternidad sola
mente cuando se prueben las relaciones sexuales ilíci
tas que reúnan alguna de aquellas circunstancias que
las convierten en particularmente graves, al punto de
que normalmente serán delitos. Esto se debe, sin duda
a la dificultad que ha hallado el legislador para vencer
la mentalidad dominante en épocas pasadas, contrarias
en general a la investigación de la paternidad… Si la
Ley de modo más sencillo, y sin hacer distinciones
odiosas, permitiera la declaración judicial de paterni
dad siempre que se demuestre que la madre tuvo rela
ciones sexuales con el presunto padre y solo con él, du
rante la época de la concepción, se facilitaría mucho la
investigación de la paternidad… Poco humanitaria y
poco lógica, y poco práctica, resulta, pues, en este pun
to nuestra Ley”. La reforma del Código Civil que se
produjo por Ley No. 256-CLP promulgada en el Regis
tro Oficial No. 446 de 4 de junio de 1970, confirmada
en su vigencia por Decreto Supremo 180 publicado en
el Registro Oficial No. 34 de 7 de agosto de 1970, que
incluyó una modfficación relativa a la exigencia de
prueba por escrito en la hipótesis del numeral 3”. del
artículo 300, actual artículo 267, aunque “constituyó
un notable avance en la materia, a favor de los hijos”
(Juan Larrea Holguín: Manual Elemental de Derecho
Civil del Ecuador 4a. ed. CEP, Quito, s/a, p. 437), sin
embargo no ha bastado para que deje de ser sorpren
dente la posición de nuestro derecho positivo sobre la
materia, la que sigue siendo poco humanitaria y poco
lógica; la Sala considera que las disposiciones limitan
tes antes señaladas han quedado tácitamente deroga
das por ser contrarias al principio constitucional con
tenido en el artículo 48 de la Constitución Política del
Estado y que en todo caso en que se pruebe dentro del
proceso que la madre tuvo relaciones sexuales con el
presunto padre y solo con él durante la época de la con
cepción, el juez está en el deber de declarar la paterni
dad, sin hacer distinciones odiosas y en forma sencilla,
e inclusive para el perfecto esclarecimiento de la cues
tión dispondrá de oficio, como diligencia para mejor
proveer el examen de histocompatibilidad, cuando ello
sea posible atendiendo a la capacidad económica de las
partes, al tenor de lo que dispone el artículo 122 del
Código de Procedimiento Civil, conforme lo reclama
con tanta razón el autor citado, ya que de esta manera
se hace efectiva la garantía consagrada en la norma
constitucional antes citada, que dice: “Será obligación
del Estado, la sociedad
y la familia, promover con má
xima prioridad el desarrollo integral de niños y adoles
centes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En
todos los casos se aplicará el principio del interés su
perior de los niños, y sus derechos prevalecerán sobre
los de los demás. (Resolución publicada en el Registro
Oficial n° 159 de 29 de marzo de 1999 y en la Gaceta
Judicial Serie XVI n° 1, p. 29).
La resolución n° 183-99, dictada dentro del juicio ordi
nario n° 150-98 que se sigue por declaración judicial de pa
ternidad, dice lo siguiente:
CUARTO: Es oportuno destacar que las disposiciones
del Código Civil sobre declaracionesjudiciales de paterni
dad fueron expedidas en una época plagada de prejuicios
en contra de la filiación de los niños concebidos fuera del
matrimonio y en que la ciencia no había logrado encontrar
medios idóneos para la investigación biológica de la pater
nidad, el niño prácticamente era un objeto de la relación
jurídica de esa investigación; los verdaderos sujetos de esa
relación eran los padres; pues la conducta observada por
ellos durante la concepción del hijo era la determinante
para la declaración judicial de la paternidad, o no. El ac
tual Código de Menores; la Convención sobre los Derechos
del Niño, de la que el Ecuador es parte
y es Ley de la Re
pública por hacer sido ratficada y publicada en el Regis
tro Oficial, y la Constitución Política de la República del
Ecuador consagran preceptos que defieren sustancialmen
te de las disposiciones del Código Civil. De otro lado, la
ciencia ha descubierto que la paternidad de un niño es po
sible determinar prácticamente con total certeza a través
de la prueba del ADN. -Los preceptos legales por un lado,
y la ciencia, por otro, han convertido en obsoletas las re
glas rígidas para la declaración judicial de la paternidad
del Código Civil. – Los códigos modernos de otros países
que contenían normas iguales o similares al nuestro, las
han modificado radicalmente.- Es hora de que nuestra le
gislación siga esa corriente y establezca reglas actualiza
das y precisas para el efecto. Sin embargo, estimamos que
para la declaración judicial de la paternidad los jueces y
tribunales de la Función Judicial, en aplicación de los ins
trumentos legales citados, que han reformado tácitamente
las disposiciones referidas del Código Civil, así como tam
bién de conformidad con las reglas de la sana crítica pre
vistas por el artículo 119 del Código de Procedimiento Ci
vil, uno de cuyos competentes son las bases científicas y,
que tratándose de la declaración judicial de la paternidad,
es la prevalencia de los dictámenes periciales basados en
el examen del ADN. Por cierto estos dictámenes han de ser
de laboratorios serios y confiables ciñéndose a las rituali
dades previstas en el Código de Procedimiento Civil para
la prueba pericial.
Pero además, el mismo fallo introduce el siguiente efec
to importante:
En vista de que en todos los casos, esto es sin excep
ción, en la administración de justicia se debe aplicar el
principio del interés superior del niño, preceptuado por el
artículo 48 de la Constitución y el artículo 3 de la Conven
ción sobre los Derechos del Niño, las resoluciones sobre fi
liación de menores concebidosfuera del matrimonio dicta
das sin la prueba del ADN, o de otras de igual o mayor va
lor que la ciencia vaya descubriendo, no causarían autori
dad de cosa juzgada sustancial. (Gaceta Judicial Serie 16
n° 1, p. 37)
Finalmente la resolución n° 480-99, dictada dentro del
juicio ordinario n° 62-99 que se sigue por investigación de
paternidad, y que recoge el criterio expuesto en el proceso
de casación
0 268-98, mediante resolución n° 464-99, dice
lo siguiente:
De acuerdo con la doctrina consagrada por nuestro or
denamiento legal, la filiación resulta por los vínculos de la
sangre. Respecto de la prueba de la maternidad no hay dificultad
porque se manifiesta por el embarazo y el parto, he
chos materiales visibles. En cambio, la paternidad resulta
de la concepción y la concepción no puede establecerse ma
terialmente mediante el testimonio de terceros o exdmenes
morfológicos. Estos elementos de prueba constituyen sim
ples indicios, conjeturas, probabilidades que hagan presu
mir las relaciones sexuales de los presuntos padres en la
época de la concepción. En la actualidad, los avances de la
ciencia han permitido encontrar un medio de prueba feha
ciente para la investigación biológica de la paternidad y de
terminar prácticamente con total certeza el padre de una
persona. Es la prueba del ADN, la misma que no se ha rea
lizado en el presente juicio.
Más adelante en el fallo se recoge el criterio: Las reso
luciones jadiciales sobre filiación de menores concebidos
fuera del matrimonio dictados sin ¡aprueba del ADN, o de
otras de igual o de mayor valor que la ciencia vaya descu
briendo, no causan autoridad de cosa juzgada sustancial,
como ya lo dijo esta Sala en fallo pronunciado en el juicio
N°. 150-99 de 22 de marzo de 1999 mediante Resolución
1 83-99 y la Resolución N”. 464-99, dictada el 1 de septiem
bre de 1999 en el proceso de casación N°. 268-99.
Analicemos en detalle algunos aspectos que aportan los
fallos citados.
1. La valoración de la prueba judicial
En un proceso, cuando el juez adopta una decisión so
bre la litis, lo hace fundamentado en la prueba; es indispen
sable, como enseña Hernando Devis Echandía, que el juez
se considere convencido por ella y decida con arreglo a lo
que considera que es la verdad; aunque dicho convenci
miento no sea más que una creencia de que conoce la ver
dad. 2
Ahora bien, aquella operación mental que tiene por fin
conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse
del contenido de la prueba, es lo que se conoce como va
loración o apreciación de la prueba. 3
Los autores Eduardo Couture y Jaime Guasp vinculan la
valoración con la determinación de la eficacia concreta de
la prueba sobre la decisión que el magistrado debe expedir. 4
Guasp sostiene que, dado que la función de la prueba es
producir la convicción psicológica del Juzgador en torno a
la existencia o inexistencia de un dato procesal determina
do, apreciar la prueba procesal no puede querer decir sino
expresar el resultado psicológico de las operaciones proba
torias: exteriorizar la convicción del juez tal como ésta sur
ge al finalizar los actos de prueba.
Y dice además este autor
coincidiendo en ello con Devis Echandía, que la convicción
psicológica del juzgador no es un ente ideado teóricamen
te, sino una realidad, si bien una realidad que consiste en
una creencia.
Para Leo Rosenberg, la valoración o apreciación de la
prueba es el examen de si la prueba está lograda, según es
te autor; esto se realiza mediante la comparación del resul
tado de la prueba con el tema 5.
Santiago Pereira Campos, participante en las Xas. Jor
nadas Nacionales de Derecho Procesal Uruguayo, en lo ati
nente a actividad probatoria distingue entre los conceptos
de eficacia y valoración de la prueba; y dice: la eficacia de
la prueba está conformada por su poder de convicción so
bre el juez; la valoración es la operación intelectual de juz
garla, valorarla. 6
Sin embargo, aún para aquellos autores que no distin
guen entre valoración y eficacia, la valoración conlieva una
operación mental; y en ella, como lo dice Devis Echandía,
entran en juego algunas operaciones sensoriales e intelec
tuales como la percepción, la representación y el razona
miento; pero también intervienen las reglas de la sana críti
ca (lógica basada en reglas de la experiencia: físicas, mora
les, sociales, sicológicas, técnicas, científicas, etc.) y otros
conocimientos científicos y técnicos. 7
2. Prueba legal o prueba tasada vs. prueba libre o
apreciación conforme a la sana crítica
Este convencimiento o certeza, o determinación de la
eficacia, puede ser de dos tipos: personal (llamada también
moral, subjetiva y real) y legal (llamada también subjetiva
y formal); el primero, cuando el convencimiento o certeza
deriva de la libre apreciación por parte del juez de la prue
ba; y del segundo tipo, cuando el convencimiento o certeza
deriva del mérito obligatorio que la ley le asigna a una
prueba determinada.
Estos dos tipos corresponden, cada uno, a dos sistemas
que la doctrina llama: 1. sistema de tarifa legal o prueba le
gal; y 2. sistema de libre convicción o pruebas libres.
Refiriéndose al sistema de tarifa legal, E. Couture, si
guiendo a Carlos Fumo, sostiene que: Pruebas legales son
aquellas en las cuales la ley señala por anticipado al juez
el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio
probatorio; es decir que, por un acto de autoridad, se aspi
raba a señalar de antemano el resultado de los procesos in
telectuales del juez. 9En cambio, sobre la sana crítica opina
que este sistema introduce un principio regulador, ya no del
resultado de la valoración, sino de la actividad intelectual
del juez frente a la prueba.’° Este principio consiste en re
glas que son, ante todo, las reglas del correcto entendimien
to human; en ellas interfieren las reglas de la lógica con las
reglas de la experiencia del juez.’ Estas reglas no le permi
ten al juez razonar discrecional o arbitrariamente; pero son
preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes
a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. 12
Es importante resaltar, como lo hace Couture, que el sis
tema de la sana crítica o libre apreciación, si bien da liber
tad al juez para determinar la eficacia de la prueba, no es un
sistema arbitrario. Santiago Pereira Campos afirma que en
ji
el sistema de la libre convicción, el valor o mérito probato
rio es determinado por el juez, pero éste debe —de todos mo
dos- fundar su fallo. Este autor, siguiendo las enseñanzas de
Teitelbaum, sostiene que el sistema de la prueba racional o
sana crítica excluye la predeterminación legal de la prueba,
pero no implica discrecionalidad total, sino determinadas
reglas lógicas y de experiencia que el juez debe seguir, y si
bien la ley no regula su eficacia, consagra ciertas normas
que en definitiva son reglas de lógica y de experiencia, co
mo la edad de los testigos, que no se les permita leer apun
tes al tiempo de la deposición. Las reglas de la sana crítica
proyectadas en la prueba constituyen un standard jurídico:
su valor como tal radica en que consisten en una parte sufi
cientemente precisa (las reglas de la lógica formal) y en
otra lo suficientemente plástica (las máximas o adverten
cias de la experiencia) como para procurar la justicia de las
situaciones particulares; así, que los hombres mantienen
una línea habitual de conducta, que los hechos se desen
vuelven de acuerdo con las previsiones regulares de la ex
periencia 13.
Sobre las reglas probatorias legales, que es como Ro
senberg se refiere a la prueba tasada, dice que ellas condu
cen a establecer la verdad o falsedad de una afirmación, sin
tener en cuenta la convicción judicial, pero pone énfasis de
que deben haberse cumplido los presupuestos de que hace
depender la ley los efectos de ese establecimiento.’ 4Caso
contrario, el juez deberá valorar la prueba conforme a la sa
na crítica.
Ahora bien, históricamente el sistema de tarifa legal re
presentó un avance trascendental en la administración de
justicia y en el ordenamiento jurídico general de los Esta
dos, al excluir los medios bárbaros, fanáticos o matemáti
cos que caracterizaron un determinado período.
E. Couture, cita algunos ejemplos de pruebas legales o
tasadas: en el Fuero Real de España estaba excluido, por re
gla general, el testimonio de la mujer. Sin embargo, eran
admitidos sus dichos para atestiguar cosas que fueron oídas
o hechas, en baño, horno, molino, río, fuente, hilados, teji
dos, partos, hechos mujeriles y no en otra cosa. El Espécu
lo graduaba el valor de los testigos imponiendo al juez so
brios criterios de estimación. Los ancianos deben ser más
creídos que los mancebos, porque vieron más y pasaron
más las cosas. El hidalgo debe ser creído más que el villa
no, pues parece que guardará más de caer en vergüenza
por sí; ypor su linaje. El rico debe ser más creído que el po
bre, pues el pobre puede mentir por codicia o por prome
sa.Y más creído debe ser el varón que la mujer, porque tie
ne el seso más cierto y más firme. La Partida Tercera, en
cambio, está muy dominada por el criterio de la prueba arit
mética. Dos testigos idóneos hacen plena prueba que obli
ga al juez. Si las dos partes presentan testigos en igual nú
mero, prevalecen los que son de mejor fama. Si los testigos
de ambas partes son de igual fama, predomina el mayor nú
mero. Si se trata de probar la falsedad de un instrumento
privado, se requieren dos testigos. Si la falsedad se encuen
tra en instrumento público no alcanzan dos, sino que se re
quieren cuatro. Para probar el pago cuando la deuda consta
en instrumento público, son indispensables cinco testigos.
En los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos,
y ocho si el testador fuese ciego, etc.’ 5
Sin embargo, a criterio del autor colombiano Devis
Echandía la civilización occidental ha superado su necesi
dad desde hace dos siglos y sólo por nefasta tradición se
conservó en el proceso civil hasta hace pocos años.’ 6
De igual criterio es Jaime Guasp, para quien el sistema
de la prueba legal o tasada tiene que ser científicamente re
chazado; por cuanto estima que las nornws de derecho son
inidóneas para ordenar una eficacia probatoria, dado el
sentido de la prueba misma. Pues siendo la norma jurídica
un imperativo, va dirigida a inclinar en cierto sentido la
voluntad de un sujeto
y no es apta por naturaleza para im
ponersefrente a otras actividades de la personalidad, entre
ellas, las creencias.
Y dice aún más: El fenómeno de la
prueba legal o prueba tasada constituye una anormalidad
jurídica, ya que, destinadas, por esencia, todas la opera
ciones probatorias a convencer al Juez de la existencia o
inexistencia de un dato procesal determinado, en el mo
mento de llegar a la obtención del resultado de dichas ope
raciones se prescinde de tal convicción
y se la sustituye por
un imperativo legal.’ 7
Couture es coincidente en que la prueba legal corres
pondió a una etapa histórica en la cual el legislador aspira
ba a regular de antemano, con la máxima extensión posible,
la actividad mental del juez en el análisis de la prueba.’ 8Pe
ro Devis Echandía sostiene que esto hoy no se justifica, por
cuanto la preparación de los jueces es mayor.
Pese a lo dicho, Devis Echandía también indica cómo las
normas o reglas de la sana crítica pueden trasformarce en re
glas de carácter jurídico, en el sentido de que se convierten
en mandatos legales imperativos que el juez debe aceptar y
aplicar sin valoración subjetiva o personal; y es que, como
indica el autor citado, es evidente que las normas consagra
das en la tarifa legal son reglas lógicas y de experiencia aco
gidas por el legislador de manera abstracta, con el fin de di
rigir el criterio del juez; o sea, son la lógica y la experiencia
del legislador, mas no la del juez ni la del abogado litigante.
En un sistema de libre apreciación existe además la diferen
cia sustancial de que esas reglas son concretas, para casos
específicos examinados, mientras que en la tarifa legal son
abstractos o de carácter general. Son las reglas de la sana crí
tica que constituyen un estándarjurídico, esto es, un crite
rio permanente para la valoración de la prueba judicial; pe
ro no son inflexibles ni estáticas; porque son tomadas del
normal comportamiento social e individual, que está sujeto
a las leyes de la evolución cultural, técnica, científica, moral
y económica. Su naturaleza y flexibilidad son similares a las
de las reglas o máximas de la experiencia.’ 9
A criterio del
autor, estas reglas provienen de la legislación, pero en au
sencia de éstas, han sido las costumbres judiciales las que
han regulado la actividad probatoria, desde tiempos anti
quísimos;
y lo han hecho, ora sujetando aljuez a reglas abs
tractas preestablecidas que le señalan la conclusión que
forzosamente debe aceptar en presencia o ausencia de de
terminados medios de prueba (que es el sistema conocido
como tarifa legal); ora otorgándole, por el contrario, facul
tades para que haga una libre valoración personal y concre
ta del
En
material
igual sentido,
probatorio. 2”
Jaime Guasp afirma que Las reglas de
la sana crítica o del criterio humano o son definidasjurídi
camente por la ley o la jurisprudencia, y entonces se con
vierten en preceptos de derecho y hacen de la prueba una
prueba tasada, o bien no se consideran como mandatos, si
no como simples indicaciones, y la prueba sigue siendo li
bre, con lo que la alusión a tales reglas resulta teóricamen
te, aunque no prácticamente estéril.
Y por ello, el autor es
pañol sostiene que aunque la ley atribuye cierto valor espe
cífico a la eficacia de ciertas pruebas particulares, el Tribu
nal Supremo, a través de su jurisprudencia, ha admitido la
134 Eficacia de la prueba del ADN
apreciación conjunta de la prueba, que devuelve al juzgador
la libertad de valorar la pruebas. 2t
Pietro Castro justifica el establecimiento de ciertas re
glas acerca del valor de las pruebas no sólo en la persisten
cia de ciertos criterios antiguos, sino también en la necesi
dad de proteger a determinados medios de prueba, por ra
zones de conveniencia y de seguridad jurídica. 22
Sobre lo dicho, nos interesa resaltar lo siguiente:
1.- El sistema de valoración conforme a la prueba tasada tie
ne, al igual que el sistema de libre apreciación, funda
mento en las reglas de la sana crítica; entre las cuales es
tá la sujeción del pensamiento a las leyes de la técnica
científica.
Como se vio en los fallos analizados, la prueba del
ADN, gracias al avance de la ciencia, ha alcanzado un
grado de confiabilidad muy alto; por lo que negar su va
lor sería desconocer los estudios científicos al respecto.
2.- Para que la prueba del ADN sea obligatoria para el juzga
dor, y conforme se confirma en uno de los fallos, debe
cumplir con ciertos presupuestos o requisitos: a) debe tra
tarse de un examen genético o de histocompatibilidad
(ADN) dotados de certeza; se excluyen los exámenes so
máticos y hematológicos comparados; b) el peritaje ha de
haberse actuado conforme a derecho, dando cumplimien
to a lo que dispone el artículo 260 del Código de Proce
dimiento Civil; y c) el informe ha de tener una conclu
Sión terminante, absoluta, en la que se señale que la pro
babilidad es casi del cien por cien. Como bien señalan los
fallos, si la prueba no reúne dichos requisitos, el juez no
estará obligado a atenerse contra su convicción; con lo
cual la prueba pierde su carácter de legal o tasada.
3.- El establecimiento de una prueba cuyo grado de conven
cimiento está determinado en la ley (prueba tasada), tie
ne su fundamento en la sana crítica, pero también se jus
tifica por el interés que permite tutelar.
Vimos que la jurisprudencia da vida a las normas jurídi
cas ajustándolas al normal comportamiento social e in
dividual, pero también, permite aplicar a una realidad
concreta una tendencia que puede no estar manifestada
en el conjunto de la legislación. En los fallos citados, la
Corte Suprema declara tácitamente derogadas las nor
mas del Código Civil, por ser contrarias a principios del
interés superior del niño; y resuelve que para declarar
la paternidad bastará con una prueba de ADN al menor,
sin importar la conducta observada por los padres du
rante la concepción del hijo; todo ello evidencia la ra
zón o conveniencia de fijar para estos casos una prueba
tasada.
4.- La Corte Suprema, a través de sus fallos de triple reitera
ción, asigna un valor adicional a la prueba del ADN que
consiste en que aquellas resoluciones sobre filiación de
menores concebidos fuera del matrimonio dictadas sin la
mencionada prueba no causarían autoridad de cosa juz
gada sustancial o material. Dicha declaración abre la
puerta para que se pueda renovar la contienda en iguales
condiciones, dejando de lado el principio del non bis in
idem, y prevaleciendo aquel del interés superior del niño.
5. Finalmente, cabe resaltar que si bien los fallos se refieren
a la prueba del ADN, la Corte deja abierta la posibilidad
de que otras pruebas de igual o mayor valor que la cien
cia vaya descubriendo tengan el mismo valor probatorio
y efecto procesal.
Notas
1. Spota, Alberto, El Juez, El Abogado y la formación del derecho a través de la jurispru
dencia, 2da. Reimpresión, editorial Depalma, Buenos Aires, 1989.
2. Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II: Pruebas
Judiciales, décima edición, editorial Biblioteca Jurídica Dilce, Medellín, 1994, p. 70.
3. Devis Echandía, op. cit., p. 99.
4. Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edición, editorial
Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 257; Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomo 1,
tercera edición, editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 338.
5. Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo 2, editorial Ediciones
Jurídicas Europa-América EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 206.
6. Actividad probatoria: sus diferentes momentos: 1) proposición, 2) admisión, 3) orde
nación, 4) asunción, 5) valoración Relato General Xas. Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal, Selva A. Klett, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1/1999, Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo.
7. Devis Echandía, op. cit. p. 100 a 101
8. Devis Echandía, op. cit., p. 80
9. Couture, op. cit., p268
10. Couture, op. cit. P. 270
11. Couture, op. cit., p. 270
12. Couture, op. cit., p. 271
13. Revista de Derecho Procesal Uruguayo, op. cit., p. 76
14. Rosenberg. P 207
15. Couture, op. cit., p. 269
16. Devis Echandía, op. cit., p. 33
17. Jaime Guasp, op. cit., p. 338 y 339
18. Couture, op. cii p. 270
19. Devis Echandía, op. cit. p. 102
20. Devis Echandía, op. cit., p. 33
21. Jaime Guasp, op. cit. p. 339
22. Pietro Castro, P. 152